If one takes the Plains in terms of the Comanches, or even the Crows, then the formlessness of goverment may be marked indeed. This is not so, however, if such a tribe as the Cheyenne is under consideration, for the Cheyenne as a tribal unit possessed a governamental organization with delegated functionaries of two orders: the tribal chiefs who made up the Council of Forty-Four, and the militar societies. The Council of Forty-Four formed the formal façade of government in the tribal constitution, and had real powers. The militar societies were in a theoretically subordinate position. But, as is so often the case with political and social institutions, the operating powers of civil and militar units of government abetted and overlapped each other to such a degree in practice that the reality did not wholly conform to the Cheyennes’ “legal” theory of relationships.

The Cheyenne Way, by Karl N Llewellyn and E. Adamson Hoebel

A construção do direito é feita com aquilo que é comum designar-se como as fontes de Direito e são, de acordo com o Código Civil: as leis, mas terá de ser também tida em conta a jurisprudência (decisões judiciais sobre os casos concretos), doutrina (estudos e pareceres juristas/professores de direito) e o costume (práticas reiteradas com convicção de obrigatoriedade, desde que não sejam contrária à boa-fé).

Na tradição romana dos pretores e, actualmente, nas famílias jurídicas de common law o predomínio pertence à jurisprudência – englobando-se aqui magistrados e doutrina.

Menos dúvidas suscitará a afirmação de Cabral de Moncada (2006) de que “nas monarquias absolutas e nos Estados democráticos do século XIX, o predomínio pertenceu à lei como norma abstracta do legislador”. Teve aqui particular importância o código napoleónico, referência para muitos outros códigos europeus.

Compreende-se, então, que se verificou uma ruptura com a importância decisiva da duração – o tempo – no início da construção do direito, com as práticas reiteradas que também foram essenciais à produção do direito nos regimes de direito continental europeu. A ideia de duração é, ainda, relevante, hoje, no interior das instituições do direito – no caso da posse, por exemplo, no âmbito das relações patrimoniais, mas também nas relações familiares, por exemplo, na união de facto. Ainda na temporalidade, ou melhor na historicidade do próprio direito, e na sua definidora racionalidade jurídica, a duração surge profundamente incrustada na sociedade, pois não tem sido um direito positivo “ahistórico” que tem estado presente na determinação fundamental da condição humana. Até a ideia de justiça nos é dada no tempo.

Porém, poderá retirar-se de um estudo sobre o direito dos índios Cheyenne uma ideia de justiça, um direito com uma natureza universal ou enquanto conceito equiparável ao dos dias de hoje? É possível encontrar uma ideia de justiça nos 16 casos de homicídios, mas também nos 2/3 casos de incesto invocados e nos casos de violação do direito de propriedade (embora estes não sejam tão valorizados pelos autores)? Karl Llewellyn e Adamson Hoebel decidiram, não por acaso, ao estudar este direito na obra “The Cheyenne Way”, analisar as principais instituições políticas e jurídicas dos Cheyenne (“the council of chiefs and military societies”), revelando bem a interpenetração da dimensão política e militar na aplicação da justiça precisamente porque «“the law-ways” must be “reinforced at every point by other ways”», conforme refere Robert Redfield (na University of Chicago Law Review) em 1942? A ideia de justiça é frágil ou necessita verdadeiramente de estar imbricada nas outras dimensões da vida?

O direito é imperativo – mas precisa de ajuda, tal como acabou de se revelar nos Cheyenne. Contudo, diz-se habitualmente que o direito é normativo, muito normativo. E a normatividade jurídica acompanhou, efectivamente, o direito na sua história. Mas definir, com precisão, a normatividade jurídica, não é tarefa fácil e podemos aprofundar definições como a de Cabral Moncada: “ordem destinada a uma generalidade de homens em igualdade de condições” (Cabral Moncada, 2006). Continua a levantar questões, hoje, tal como ao longo dos tempos e dos mapas.

Vera Martins
Agosto 2025